P2P不可能爆雷,爆雷的都是假P2P

近半年来,P2P爆雷的消息在朋友圈频传,令广大投资者心惊肉跳之余,也使得P2P平台在公众的脑海里留下了诸多不良影响。

那么,“爆雷”究竟意味着什么呢?根据百度百科对“爆雷”一词的解释:爆雷,金融术语,网络流行词,一般指的是P2P平台因为逾期兑付或经营不善问题,未能偿付投资人本金利息,而出现的平台停业、清盘、法人跑路、平台失联、倒闭等问题。

简单来说,平台倒闭了,投资人的本金和利息收不回来,于是就“爆雷”了。

但是根据“中国银行业监督管理委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国公安部、国家互联网信息办公室”于2016年8月17日颁布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称《管理暂行办法》)第二条,P2P平台的定位是网络借贷信息中介机构,即“依法设立,专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道,为借款人与出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。”

那么问题来了,P2P平台既然是一个中介机构,干的是牵线搭桥业务,赚的是中介服务费用。平台本身既不是出借人,也不是借款人,就算是平台倒闭了,出借人和借款人之间的借贷合同仍然合法有效。出借人可以绕过平台直接向借款人追债,虽然增加了追债成本,但不存在大面积本息收不回来的“爆雷”问题。

因此,从这个角度来说,真正依法合规的P2P平台不存在“爆雷”的问题,没听说房产中介倒闭会影响贷款买房人分期付款的。而凡是把偿付本息的义务转嫁到P2P平台本身上来的,这些P2P平台或多或少都偏离了“信息中介机构”的法律定位。

简单来说,吸收出借人的出借款建立资金池进行集中放贷的,涉嫌非法集资。虚构高回报的投资项目吸收存款且无法返还的,涉嫌集资诈骗。这些业务,已经不属于P2P范畴,而变成了“P和平台”之间的爱恨情仇。

同样是上述《管理暂行办法》第五条规定:拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构及其分支机构,应当在领取营业执照后,于10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。

这条规定意味着,P2P平台虽然是一个网络借贷信息中介机构,但已经引起了国家金融部门的注意,《管理暂行办法》的颁布,意味着国家政策的收紧。新成立的平台,要求必须符合《管理暂行办法》的规定,已经成立的平台,要求自查自纠,在12个月内完成整改。然而12个月后,监管部门发现,P2P平台累积的问题远比想象的要严重,备案一再延期。整整两年,没有一家P2P平台获准备案。大批P2P平台在政策不稳定、经济大环境以及行业竞争的压力下纷纷爆雷,近千家平台被淘汰出局。

虽然P2P全行业目前没有一家备案成功,但这并不意味着P2P平台的业务不合法。因为中介服务本身是一种民事合同行为,合同主体可以是普通自然人,也可以是企业法人,只要没有违反《合同法》的特别规定,其民事合同行为皆属有效。“爆雷”的P2P平台只要没有触犯刑事犯罪的红线,其倒闭过程就是一个普通的注销清算或破产清算过程。

大浪滔天,难免泥沙俱下。P2P平台的集中爆雷,使得不明真相的社会公众对P2P平台充满了偏见和恐慌,一些诬良为娼的错案在这种大背景下难以避免。希望有关部门能正确认识P2P系中介平台的本质,充分领会李克强总理关于深化金融体制改革、大力发展普惠金融的讲话精神,莫对P2P平台一刀切地戴上非法的帽子。

潮涨时,人人都在高处;潮退时,才知道谁在裸泳。P2P行业自纠的风潮过去,活下来的,才有资格迎来辉煌的明天。

如果陈昱霖委托律师谈分手费,吴秀波会是什么下场

今天在朋友圈里看到吴丹红律师发的信息,称陈昱霖在被警方抓捕之前曾就与吴秀波感情纠葛一事咨询过他,吴律师也提醒陈昱霖当心被套上敲诈勒索罪的铐子,如果签协议最好委托律师去谈,避免刑事风险。不幸的是,陈昱霖似乎并没有把律师的话当回事,在律师明确告诉她不要回国的情形下,仍然轻身赴险,结果一下飞机就被警方抓捕,如今身陷囹圄,想必追悔莫及。

如陈昱霖委托律师来谈分手费,她与吴秀波之间的纠葛将会如何收场呢?以我为例,假如陈昱霖委托亚中律师来代表她谈判,我会告诉她以下要点:

1. 法律上没有分手费一说,千万不要说跟了你七年,要求赔偿青春损失之类的话,毫无法律依据,说了只能让自己在法律上处于被动。

2. 千万不要说任何威胁、恫吓的言辞,像不给分手费就搞臭你、不让我好过你也好不了、要跟你同归于尽之类的话,这种毫无理智的气话只会帮倒忙。

3. 陈昱霖可以在合理合法的限度内公布与吴秀波之间的感情纠葛,只要说的是事实情况,就不存在对吴秀波的名誉侵权问题。俗话说:男子汉大丈夫,敢做就敢认。就算曝光关系后吴秀波的风评受损,那也是他自作自受,陈昱霖不用承担任何法律责任。在律师的指导下,陈昱霖甚至可以出一本书《我和吴秀波不得不说的故事》。

4. 在公布与吴秀波之间感情纠葛的问题上,陈昱霖不必长篇大论,一次说完。每天一小段,说上好几年,保持热度即可。

5. 做好以上四条,即可姜太公稳坐钓鱼台,坐等吴秀波方面派人来谈判。谈什么,当然是谈如何封住陈昱霖的口。

6. 封口是有代价的,言论自由是陈昱霖的法定权利,通过舆论监督明星大腕做好国民表率也是陈昱霖身为一个公民的社会责任,她为什么要无缘无故地闭上嘴巴?请吴秀波派出的谈判代表说出一个道理来。

7. 如果吴秀波方面说出来的道理陈昱霖不满意,只需摇头即可。什么时候给出的条件让陈昱霖满意了,再签订《保密协议》,约定双方的权利和义务即可。

8. 通过以上律师设计的步骤,陈昱霖的诉求完全可以通过合理合法的方式进行解决,根本不必走到今天这种两败俱伤的境地。

据说吴秀波因前期陈昱霖的爆料风评受损,商业损失有数亿元之多,在这种大背景下,如果陈昱霖委托律师采取合法手段争取权益,想必会有天价封口费的收入,完全不必沦落到今天这种人财两空、锒铛入狱的地步。

吴秀波全程有律师参与指导,陈昱霖却仅仅是口头蹭蹭免费咨询,还对律师的话半信半疑,最终自以为是、盲目入局,被对手一击必杀。可见,遇事有没有律师参与,听不听律师的话,结局会是一个天上一个地下的落差。

随着我国依法治国进程的逐步深入,以后涉及到运用法律武器斗智斗勇的案例会越来越多,亚中律师在此强烈建议年收入50万元以上的个人或企业拿出5%的收入聘请一个靠谱的律师担任常年法律顾问。如此,再遇到任何难缠的事儿,都可以气场十足地说:有事,找我的律师谈。

吴秀波“刑拘”陈昱霖背后的法律与情理分析

“吴秀波你这b可真够坏的”,素有娱乐圈纪委书记之称的王思聪一句毒舌评论,瞬间将吴秀波“出轨门”事件推上了热搜。“演员吴秀波工作室”官方微博随后发布律师声明,要求各大媒体、自媒体及广大网友谨言慎行、不造谣不传谣,否则将追究法律责任。

综合网络信息,可将吴秀波这起“门”事件简单归纳为:陈昱霖在朋友圈控诉跟了吴秀波七年惨遭无情抛弃,暗指吴秀波婚内出轨及男女关系混乱。吴秀波得知后,经其经纪人和律师与陈昱霖协商,愿意补偿给陈昱霖一笔分手费,但要求陈昱霖出面澄清所发内容不属实。后,吴秀波支付部分分手费后报警,称陈昱霖以曝光隐私为要挟勒索钱财,并将陈昱霖诱捕。按照已支付的分手费数额,如认定敲诈勒索属实,陈昱霖将面临十年以上有期徒刑。

这起“门”事件的爆点在于:一个涉世未深的年轻女孩,把最好的青春年华奉献给了吴秀波大叔,年老色衰后惨遭大叔无情抛弃,索要分手费又被大叔送进监狱。其冷酷无情之程度,直追昔日郎咸平教授运用法律武器让某廖姓空姐赔情赔色又赔钱的经典案例。

吴秀波这起案例,可谓赢了法律、输了道义的又一典型。

为何说赢了法律?因为根据亚中律师的经验,分手后以曝光隐私为要挟强行索要巨额分手费的,在法律上被认定为敲诈勒索罪是没什么问题的。类似强索分手费被判刑的案例可谓多如牛毛,数不胜数。今天的陈昱霖案,大概率会被坐实敲诈勒索罪。刑事案件一旦进入司法程序,报案人想撤都撤不了,案件的走向,已非吴秀波先生所能控制。

为何说输了道义?所谓一日夫妻百日恩,百日夫妻似海深。就算仅仅是同事,朝夕相处了七年,也应该念惜旧情。勿论事实真相如何,陈昱霖为吴秀波付出过多年的真情,这一点应该毋庸置疑。就算在出轨与否、小三小四小五是否属实的问题上存在争议,也应该通过民事诉讼来解决,如此痛下杀手,送昔日旧人坐牢十年,未免太过狠毒。

如果说吴秀波先生报警的初衷是为了防止自己的隐私被泄露,是为了维护自己良好的人设与声誉,那么,使用刑事手段来解决这起“门”事件,无疑是一步臭棋。因为这样做的后果,不仅起不到防止隐私泄露的目的,反而会成百千倍地放大其不良辐射,昔日暖男大叔秒变冷酷渣男,这种人设塌方的后果,都要拜吴大叔不念旧情所赐。

法律事务的处理,不仅仅是照搬法条痛下杀手这么简单,还要综合考虑由此引发的连锁反应,全面权衡利弊,争取采用对当事人最有利的方法来处理。吴秀波先生采取如此简单粗暴的处理方法,虽然在法律上有必赢的胜算,然而在道义、感情及舆论评价上可谓完败。辣手摧花的后果,鲜花固然下场凄惨,摧花的双手上也难免沾满鲜血。可以预见,此一役后,吴大叔优秀的人设形象、辉煌演艺生涯将基本宣告终结。

笨贼偷手机却误转给失主3000元,失主是否应当返还不当得利?

​​​昨天亚中简评第3条报道了一个笨贼在火车上偷对面乘客的手机,然后发现手机没密码锁,微信钱包里还有3000多元,笨贼就加了失主为微信好友,打算把失主微信钱包里的钱转走。不料笨贼做贼心虚,一时手残,慌乱之下错把自己微信钱包里的3000元转给了失主。想再转回来时却发现失主有支付密码,于是叫醒失主索还3000元。失主当场报警,警察给予笨贼治安行政处罚。

​这个新闻爆出后,网友在惊叹笨贼笨出世界顶尖水平,偷鸡不成反而蚀把米之外,也有好奇之人留言给亚中,追问这3000元怎么办。是不是真的就落在失主腰包里不用返还给小偷了?

答案当然是否定的。

众所周知,君子爱财,取之有道。世界上没有无缘无故的财富增加,也没有无缘无故的财富减少。

失主在报警之后,手机失而复得,没有任何损失。微信钱包里反而多出了笨贼的3000元,这3000元的取得,没有合法的依据,是建立在笨贼损失了3000元的基础之上,在法律上属于不当得利。因此,笨贼在为自己的蠢行付出代价(治安处罚或刑事处罚)之后,有权要求失主返还3000元不当得利。

有人要问,犯罪分子也受法律保护吗?答案当然是肯定的。

犯罪分子并不是单纯的犯罪分子,他的主要成分还是普通公民,其合法收入仍然受法律的保护。具体到个别犯罪案件,可以依照法律规定给予处罚或没收财产。如果有证据证明笨贼的3000元系违法所得,可由国家权力机关予以没收或返还给受害人,如果没有证据证明系违法所得,应当按合法财产返还给笨贼。无论何种结局,都不应该由手机失主白占便宜。

政审不合格不能参加高考严重违反宪法

重庆日报消息,2019年普通高考报名将于11月7日至16日进行,针对这次高考,重庆市教育考试院发布消息称:政审不合格不能参加普通高校的录取。

所谓政审不合格是指:1.反对四项基本原则的;2.道德品质恶劣的;3.有违法犯罪行为的。有此三种情形之一者将不能参加高考。

此消息像一颗重磅炸弹,瞬间引爆了朋友圈。为何会有如此轰动的效应,盖因这个规定大大突破了人类的认知极限,既不合情、也不合理、更不合法。

为何说不合情?因为参加高考的,多是未满18岁或刚满18岁的青少年,价值观人生观世界观正处于形成阶段,如果稍有偏差,就剥夺其进入大学深造的权利,显然是与学校教书育人的基本使命相违背的。国家设立学校的初衷就是通过有目的、有系统、有组织、有计划的教育活动来达到影响学生身心发展的目的,如果对身心发展不健全的学生拒绝录取,那设立大学的意义何在呢?

为何说不合理?因为统招的学校大多是公办的,属于事业单位,享受国家财政拨款,说白了,花的是全体中国公民的税款。收税的时候并没有政审不合格不用纳税的规定,那么花着税款办学校时对所谓政审不合格的学生设置额外的门槛显然是不合理的。更何况,就算学生的政审不合格,其父母可是清清白白的纳税人,其父母缴税办学校,可不是为了让自己的子女被拒之门外的。

为何说不合法?因为《宪法》第四十六条及《教育法》第九条明确规定:中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等,依法享有平等的受教育机会。这里的公民,是指具有中华人民共和国国籍的人(见《宪法》第三十三条)。根据《国籍法》第四条:父母双方或一方为中国公民,本人出生在中国,出生即具有中国国籍。说白了,宪法规定,凡是中国人,即有平等受教育的权利,并不因其道德、前科或者政治倾向而有差别。重庆市教育考试院擅自为高考学生设置政审门槛,显然是违反宪法的。

综上所述,政审不合格不能参加高考的规定既不合情、也不合理、更不合法,已经涉嫌严重违宪,任何受到这条规定影响的考生,都有通过诉讼维护合法权益的权利。也希望重庆市教育考试院及时悬崖勒马,切莫成为天下人的笑柄。​​​​

简明分析重庆公交坠江案中的索赔问题

​​​昨天推送《重庆公交坠江原因公布:那个殴打司机的巨婴,你为什么不把她一脚踹飞?》一文后,许多读者朋友留言希望我来分析一下公交坠江案中的索赔问题,由于网上分析这个问题的文章很多,亚中一不喜欢重复,二不喜欢啰嗦,因此就用一种简明扼要的归类法来分析一下索赔问题,算是为读者朋友们提供一个观察问题的新视角。

(亚中)谚云:要索赔必先受损害。

重庆公交坠江案中,受损者主要有:

1.无辜乘客

2.巨婴乘客

3.公交车司机

4.公交公司

5.红车女司机

6.桥栏所有人

1.无辜乘客因购票乘车同公交公司存在客运合同关系,受《合同法》第二百九十条的保护。运输途中旅客伤亡,可向公交公司索赔。

《合同法》第二百九十条 承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。

2.巨婴乘客在巨婴行为发生之前,也归属于无辜乘客,原本可以向公交公司索赔。但由于发生了巨婴行为,成为肇事者,其索赔资格受到《合同法》第三百零二条的阻却,丧失了索赔资格。

《合同法》第三百零二条 承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。

另外,运输途中乘客伤亡,通常是合同责任和侵权责任的竞合,乘客可以选择追究公交公司的违约责任,也可以选择追究公交车司机和巨婴乘客的侵权责任,二者各有优劣,具体选择哪种,根据实际情况和诉讼目标决定。

3.公交车司机如果没有证据证明他是故意坠江,依据《工伤保险条例》第十四条,构成工伤,可享受工伤赔偿待遇。

《工伤保险条例》第十四条 职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:

  (一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;

  (二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;

  (三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;

  (四)患职业病的;

  (五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;

  (六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;

  (七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

如果最终证实公交车司机存在故意犯罪或自杀的情形,则工伤待遇受到《工伤保险条例》第十六条的阻却,公交车司机将丧失索赔资格。

《工伤保险条例》 第十六条 职工符合本条例第十四条、第十五条的规定,但是有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:

  (一)故意犯罪的;

  (二)醉酒或者吸毒的;

  (三)自残或者自杀的。

4.公交公司在承担了赔偿责任之后,原则上可向故意犯罪的公交车司机和巨婴乘客索赔。实践中囿于人情世故常常放弃追偿,甚至倒贴人道主义补偿。

5.红车女司机依据《交通事故认定书》确定的责任比例向公交车司机、公交公司(职务行为公司担责)和保险公司索赔。红车女司机10月30号被警方解除控制,公交车是28号坠江,目测控制时间已超过了24小时,公安机关可能曾对红车女司机采取过拘留措施。根据《国家赔偿法》,若拘留过程中无程序违法,则不能索赔。若有程序违法,可以索赔一天的损失。估计即便能索赔,红车女司机也会选择放弃吧。

《侵权责任法》第三十四条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。

《国家赔偿法》 第十七条 行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:

  (一)违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的,或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施,但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限,其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;

6.桥栏所有人,若桥栏质量合格,可向公交司机所在的公交公司(职务行为公司担责)索赔。若桥栏质量不合格,则相反,公交公司在完全赔偿后可向桥栏所有人追偿。若桥栏质量不合格,乘客在放弃合同责任追究侵权责任时,可把公交司机、公交公司(职务行为公司担责)、巨婴乘客、桥栏所有人一起列为被告。

至此,所有受损者皆有归属,索赔分析完毕。

达州路面塌陷,四人全部遇难,谁来承担责任?

​​​截至2018年10月9日下午3点50分许,四川达州因人行道地面突然塌陷被埋入地下的4名路人全部被寻获,不幸的是,无一生还。

​这4名路人,有一对新婚夫妻,刚去商店买了喜糖,正走在回家的路上。有一对父子,父亲刚给儿子买了新手机,正一边走路一边跟家里人视频聊天。

他们满怀对幸福生活的热爱,大踏步地走在路边的人行道上,不料脚下的路面突然塌陷出一个大洞,犹如蛰伏的猛兽突然张开了血盆巨口,他们毫无征兆地掉了进去,瞬间被吞噬了生命。

​如果说天塌算天灾,那么地陷算不算人祸呢?

目前救援工作已经结束了,但达州官方并没有公布此次地陷的原因,以及相关部门的责任承担比例。也许他们还需要时间来调查,也许他们对问责的问题还没有拿定主意。

任何事物在法律上皆有评价,亚中不妨就先从法律的角度,来讨论一下达州地陷事件的归责方法,仅供有关部门参考。

通常来说,一起公共灾难事件的发生,涉及民事、刑事、行政三方面的责任。具体如何适用,根据查实的相关部门或人员过错责任程度来酌定。

四个大活人好端端地走在马路上,突然就眼前一黑、一命呜呼了,这显然是不正常的。至少马路这个罪魁祸首,是逃不掉责任的。马路为什么突然张开血盆大口吞噬人命,我们第一个要问的是市政管理部门。这条马路是谁设计的、谁修建的、谁监理的、谁验收的、谁负责日常管理和维护的,质量合不合格,管理和维护有没有到位,如果质量合格,管理维护到位,为什么还会发生死人事故,这都是我们需要搞清楚的问题。

在民事责任上,四个无辜行人的生命权遭到侵害,有权依照《侵权责任法》的相关规定获得赔偿。具体由谁来赔,要根据官方的调查结论,查清地陷事故的原因,根据相关部门或人员的过错责任来分担赔偿比例。

在刑事责任上,如果查实事故发生是由工程质量不合格引起,有关部门或人员可能涉嫌触犯“工程重大安全事故罪”或玩忽职守罪。

《刑法》第一百三十七条 建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(2008年6月25日公通字[2008]36号)

第十三条[工程重大安全事故案(刑法第一百三十七条)]建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定,降低工程质量标准,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一)造成死亡一人以上,或者重伤三人以上;

  (二)造成直接经济损失五十万元以上的;

  (三)其他造成严重后果的情形。

《刑法》第三百九十七条 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。

根据2005年12月29日最高人民检察院发布施行的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》的规定,涉嫌下列情形之一的,应予以立案:

玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

涉嫌下列情形之一的,应予立案:

1、造成死亡1人以上,或者重伤3人以上,或者重伤2人、轻伤4人以上,或者重伤1人、轻伤7人以上,或者轻伤10人以上的;

在行政责任上,通常是相关部门涉嫌违法失职行为的责任人员受到撤职、降职、记过等行政处分。

这三种责任的承担并不是单选题,可能是多选或全选。

近年来,因路面塌陷问题导致的人身伤亡、财产损失等问题屡屡见诸报端,百度搜索关键词“马路塌陷”,可得结果262万,每一个结果都触目惊心。

对于这种涉及公共安全的灾难性后果,媒体往往侧重于报道救援工作而有意无意地忽略了后续的问责。惩罚太轻,也许是地面塌陷这种事故层出不穷的原因之一。

希望达州地陷事故的处理结果,能够对未来可能发生的地陷事故起到一个警示的作用。

毕竟,我们都曾在马路上走过。未来,也不可能避免在马路上行走。​​​​

关于“倒卖实名手机卡不宜用刑”的法律分析

​​最近接触到一个案子,当事人因为“倒卖实名手机卡”被警方以涉嫌“侵犯公民个人信息罪”刑事拘留,后以涉嫌“非法经营罪”执行逮捕。当事人被限制人身自由之后,其妻先后聘请了两任律师会见当事人,为当事人办理取保,皆失败。根据当事人妻子的描述,前两任律师都认为当事人确实构成犯罪,只能从罪轻的角度进行辩护,目前已执行逮捕,应当静等案子走到法院,等待法官的依法判决。当事人妻子觉得不服,亲自赶到郑州面见我,希望我能介入此案。

该案基本案情总结如下:

当事人系联通公司县级分公司的一个部门负责人,拥有批量开卡的权限,他利用职务的便利使用别人的身份信息开了一批实名手机卡,一方面为了完成销售业绩,另一方面也用于出售牟利。同时,他也从同行手里大量收购类似的手机卡用于倒卖,最终因为卖出去的卡被骗子用来诈骗了某位高级别的领导,警方一路追查,查到了售卡的源头,当事人因此案发。

我初听此案,觉得疑点不少:

其一,刑拘时是一个罪名,逮捕时是另一个罪名,这种情况,往往是刑拘罪名的构罪基础不牢固,不得不从另一个罪名入手的表现。

其二,单纯的“买卖手机卡”行为,不管是实名的还是匿名的,也不管是在“手机实名制”出台之前还是出台之后,从来没有被认为是刑事犯罪。根据刑法“罪刑法定”的原则,一个行为从“合法”或“一般违法违规”到构成“犯罪”,必须有法律法规作出明确的规定,才能被追究刑事责任。而“倒卖实名手机卡”的行为,目前似乎还没有在任何法律或行政法规里被明确定义为犯罪。

其三,当事人系联通公司的部门负责人,无论是开卡权限还是售卡行为,都跟职务密切相关。然而这个案子却没有被定性为职务犯罪,令人心生疑窦。

由于“倒卖实名手机卡”被追究刑事责任的案例比较少见,这个案子最终不管成罪还是无罪都非常具有代表性,我决定接受当事人妻子的委托,认真做一下法律研究。

经过会见当事人,与办案机关沟通,认真研究相关法律法规,我得出了“倒卖实名手机卡不宜用刑”的结论。原因如下:

一、“倒卖实名手机卡”不构成侵犯公民个人信息罪。

这个不构罪的原因比较明显,因为犯罪嫌疑人倒卖的对象是“手机卡”,而不是公民信息。如果定“侵犯公民个人信息罪”,则缺少犯罪对象。而且当事人倒卖的实名手机卡,大部分是通过向农民赠送米面粮油换取的身份信息,这种行为定“非法获取”也不太合适。

事实上手机卡虽然隐含了公民的个人身份信息,但对于买卖手机卡的人来说,是看不到公民个人信息的,他们只看到了手机卡的通话功能和里面的话费。而且“侵犯公民个人信息罪”受害人是泄露了身份信息的公民个人,在此案当中,公民个人用身份信息换取了米面粮油,不仅没有受到侵害的表现,反而从中获取了利益。

刑法是相当严苛的学科,犯罪构成要件缺一不可。此案中的“倒卖实名手机卡”行为,如果定“侵犯公民个人信息罪”,在多个犯罪构成要件上站不住脚,因此不构成侵犯公民个人信息罪。

二、“倒卖实名手机卡”不构成非法经营罪。

《刑法》第二百二十五条将“非法经营罪”定义为:

违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
  (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
  (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
  (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;
  (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

这个罪名有一个前提,即违反“国家规定”,何谓“国家规定”呢?

《刑法》第九十六条对此作出了明确的解释:本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

1. “倒卖实名手机卡”的行为,我认为主要是违反了“工业和信息化部令(第25号)”《电话用户真实身份信息登记规定》,这个规定主要是规范电信运营商的管理职责的,在法律位阶上属于部门规章,部门规章是国务院所属的各部、委员会根据法律和行政法规制定的规范性文件,与国务院制定的行政法规具有本质的区别。因此,该规定并不属于《刑法》第九十六条所定义的“国家规定”之范围。违反《电话用户真实身份信息登记规定》的行为,不符合“非法经营罪”的违反“国家规定”之构罪前提。

2. 网上有很多网警在普法宣传的时候,将“买卖实名手机卡”的行为定义为“非法经营”,依据是违反了《中华人民共和国电信条例》“国务院令第666号 ”,该《条例》第七条规定:

  国家对电信业务经营按照电信业务分类,实行许可制度。
  经营电信业务,必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。
  未取得电信业务经营许可证,任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。

没错,这个条例是国务院制定的行政法规,符合《刑法》第九十六条关于“国家规定”的描述了。但犯罪嫌疑人本身就是联通公司的部门负责人,其“倒卖实名手机卡”的行为,具有明显的职务特征。联通公司显然是具备电信业务经营许可证的,犯罪嫌疑人违反工信部和联通公司关于手机实名制的规定,利用职务之便超范围经营手机卡。给予违纪处分或行业惩戒是合理的,上升到刑罚的高度,则未免处罚过重。

该《条例》第六十九条也对(未取得电信业务经营许可证)“非法经营”电信业务行为规定了明确的处罚规则:

违反本条例规定,有下列行为之一的,由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正,没收违法所得,处违法所得3倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足5万元的,处10万元以上100万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿:
  (一)违反本条例第七条第三款的规定或者有本条例第五十八条第(一)项所列行为,擅自经营电信业务的,或者超范围经营电信业务的;

需要指出的是,该罚则并未将(未取得电信业务经营许可证)“非法经营”电信业务行为规定为犯罪。因此,将“倒卖实名手机卡”定义为“非法经营罪”于法无据。

3. 退一步讲,即便“倒卖实名手机卡”是犯罪嫌疑人的个人行为,但手机卡本身蕴含的通信功能和计时扣费服务,仍然归属于联通公司。单纯买卖手机卡,并不意味着经营了电信业务,电信业务的实际经营者仍然是联通公司。否则,以前那么多售卖手机卡的小店,难道都要求有“电信业务经营许可证”?

《中华人民共和国电信条例》2000年就出台了,如果售卖手机卡要求取得“电信业务经营许可证”,全国有多少小商铺、报刊亭老板要被抓进去?

因此,我认为,“倒卖实名手机卡”的行为,事实上是侵犯了国家要求“手机实名制”的管理秩序,而非侵犯了“非法经营罪”中的“市场秩序”。

给“倒卖实名手机卡”的行为定“非法经营罪”,就目前来讲,没有任何法律依据。

这种行为,依照《电话用户真实身份信息登记规定》对当事人及所在公司进行行政处罚即可。

事实上,只要电信运营商严格把好公民本人实名开卡的程序关,那种公民本人实名开卡后又售卖给不明身份人员从事不明活动的可能性,几乎为零。

春雪艳阳图

春雪艳阳图

大雪迎春寒,开门天地宽

银装连广宇,碧海覆玉盘

王亚中书于二零一七年二月二日晨梦

正如黑暗在黎明前的垂死挣扎,一场大雪披着夜色掩至,带来春的讯息。

晨起开门,大地一片纯白,极目无穷无尽。碧空中一轮骄阳,在银装素裹的锦秀河山上,折射出万道金光。

这是严冬的最后一场雪,来得格外晚,显得格外寒,然而万物复苏的大地已容不下寒冬的存在,这场遮天蔽地的萧杀兵器,换个时机,竟成世人喜迎暖春的祥瑞祭礼。

这是阳春的第一场雪,掩盖了大地,盖不住泥土下生机盎然;冰封了河流,封不住冰层下暖流涌动。上有骄阳当空照,下有激情如火荼,这场色厉内荏的冰雪,又能冰冻几时。

天道有常,势不可挡。生死有命,人力不逮。妄图逆天改命者,不过用一时欢娱,折煞长久寿祚罢了。

春夏秋冬,风花雪月,景物常随时势移。野心再大,包不住青天白日;能力再强,挡不住星辰运转。时机到了,不必强留,顺其自然,可臻天人合一至境。

这外强中干的春雪,转眼即将融化,何妨聚三五好友,开一坛百年佳酿,登高望远,笑傲群山。

律师夜奔记:长驱八百里,奇袭审判庭

昨天律师君没顾得上更新文章,为什么呢?救人去了。

为了响应11月1日出台的司法部新规,以下所述不谈案情,只讲感受,所有地名、人名一律为化名。

前天下午五点左右,一个女孩来找律师君,说自己的父亲被抓进了看守所,明天就要开庭审判了,但是有各种各样的人明里暗里在向女孩的家人传递这样的信息:认罪了就轻判,马上就能出来。不认罪就重判,至少坐牢几年。

女孩的妈妈怕孩子担心,耽误了工作,一直到快开庭了才告知这件事。女孩一听就不干了,为什么呢?因为知父莫若女。

女孩从小就崇拜父亲,深知父亲是个正直、倔犟的人,她坚信自己的父亲是无罪的,她也相信父亲宁愿坐牢也不愿意背上莫须有的罪名。如果家人妥协了,或者家人请的律师实行了有罪辩护的策略,那将使父亲陷入万劫不复的境地。

女孩正好是律师君的粉丝,当时情况紧急,来不及另请高明,只好病急乱投医,直接闯到了律师君的办公室。

律师君一听就头大了。为什么呢?因为律师君最不喜欢打无准备之仗。平时写个文章都要翻墙越海,遍问谷歌,百访度娘,数易其稿,反复校对,然后放上半晌,再重读数遍,字斟句酌,确认无误,才敢推送。如今明天一早就要开庭的刑事案子,你今晚才来找律师君帮忙做无罪辩护,中国的无罪判决率多少?那是用百分之零点零几来计算的,几乎接近于零。律师君若是贸贸然答应了,岂不是坑了你的老爹?

然而面对女孩一脸殷殷的期盼,律师君一肚子苦水却不好往外倒。当事人遇到危难才来找律师,律师怎能畏难而退呢?

当时已快到下班时间,同事十去其九,正好刑事部李主任还没下班,于是叫来一起商量。

女孩的父亲触犯的是非法占用农用地罪,女孩手里没有任何有价值的材料,只有一张拘留证。我们让女孩问家里要起诉书来看,得知起诉书在当地请的律师手里,那个律师不会用手机拍照传图片,只好作罢。

简单问了几句,李主任当机立断:“你这个案子我们可以接,而且必须明天就出庭辩护,现在单位马上下班了,如果你信得过我们,这就缴费办手续,咱们立刻出发,连夜赶往你们老家的法院。”

女孩连忙点头:“信不过就不来找你们了,你们这儿缴费能刷信用卡吗?”

我跟李主任同时摇了摇头。

女孩有点儿发窘:“那你们等我一下,我找同事借点钱,然后再下去从信用卡里取点儿现金。”说完匆忙奔出门去。

女孩走后,李主任对我说:“小王,这个女孩很有诚意,也很孝顺,是个忠厚的人,让我想起了缇萦救父的故事。她这么信任你,信任咱们国银所,所谓士为知己者死,我们就是拼上性命,也得帮她。刑事案子二审更难翻案,我们必须一审就参与。一会儿不管她能交上多少钱,都没关系,先把手续办出来,咱们立刻出发。”

六点一刻,办好手续,我们一行三人赶往高铁站,不料路上堵车,跑到进站口正好停止检票。无奈,只好开车前往。

女孩家在一个三省交界的小城,路上要走三百多公里,律师君亲自驱车近四个小时,赶到时已过深夜十二点,来不及干别的,倒头就睡,养精蓄锐,以待天明。

第二天八点,女孩家人到了酒店,我们简单了解详情。

原来女孩的父亲和村民小组里的其他村民一起在耕地上建起了二层连栋楼房,当时与乡政府签订有建房合同,后来也缴纳了巨额的税款,在土管局来查的时候,乡里还出了一份小区建设符合新农村建设规划的证明书。房子三年前就建好了,本来什么事儿也没有,不料女孩的父亲后来学习了税法知识,对五百多万建成的小区,要缴纳一百多万的税款提出了疑问,非要问个明白,还上访到了北京。结果一回来,就被抓了,然后,就批捕了。村民组里那么多人占耕地建房都没抓,就抓了上访的这几个,而且按全组村民建房占地总数来治他们的罪。

这么一说,我跟李主任都明白了。

但是女孩的母亲坚持不让我们参与出庭辩护,说准备妥协认罪,以求尽快放人。若我们强行介入,在当地请的辩护律师会不高兴,且可能会造成加重刑罚的后果。

女孩则坚决要求我们出庭辩护,与母亲发生了争执。

李主任对女孩母亲说:“一家人不要伤了和气,你们都是孩子父亲的成年近亲属,都有权替他请律师。我们是受你女儿的委托而来,必须尊重你女儿的意见。不如这样,一个被告可以请两个辩护人,到庭上我们现场问孩子他爸,若同意女儿请的律师辩护,我就出庭当第二辩护人。”

女孩母亲还是坚持不同意,李主任说,那对不起了,我们赶着去法院交手续,这就先走一步。

八点半,进入小城法院。由于跟女孩家在本地请的律师沟通不畅,未了解到承办法官是谁,在几号房间开庭。到立案庭查询,答复查不到,跑到审判庭一个一个问,也没问到。幸好遇到一位律师同行,一听我们说起当事人名字,立马搭腔说:“你们这个案子我知道,涉及一位政府官员,我们所接受了其中一位被告的委托,我帮你问问同事。”

由此得知承办法官电话,联系上后,赶到法官办公室。恰逢法官外出,只有书记员在,软磨硬泡,索得卷宗。李主任一目十行,五大本卷宗迅速阅完,关键处折起,我搬去复印室择要复印。须臾犯人提到,各犯人的辩护人也都来到,一交流,本地律师都是有罪辩护,一问你们郑州律师什么策略,李主任大声说,无罪辩护!声如洪钟,好似晴天打了个霹雳。其中一个本地辩护律师连忙说,我也觉得是无罪。大家再一交流,本地律师一起反水,都改无罪辩护,只有一个律师仍然坚持有罪辩护。

又等了老半天,法官一个没出现,公诉人先来了,把辩护律师们聚到一个小房间,了解辩护意见。先看到两个陌生律师,有点儿发愣,问你们是谁的辩护人?李主任回答了。公诉人的眉毛就拧在了一起。再问什么辩护意见,李主任大声说,无罪辩护!公诉人的眉毛拧的更厉害了。

李主任问:“这都十点多了,法官还没来,这庭上午开的完吗?”

公诉人说:“开庭很快,半小时的事儿。”

李主任说:“怎么会这么快,不用质证吗?”

公诉人的眉毛拧成了阳关三叠。

将近十二点,三位法官终于入座,正式开庭。

……庭审过程保密……

总之,在郑州律师强大气场的带动下,原本有罪辩护的本地律师们,纷纷拿出了真才实学,庭上唇枪舌剑,力求无罪。原本准备半小时结束的庭审,整整持续了五个多小时。

听说公诉人原本想让助理来宣读一下起诉书和起诉意见就结束的庭审,换成公诉科科长亲自披挂上阵。结果下午科长的电话一直在震动,科长也一直在接电话,说在庭审在庭审,还没结束还没结束。

庭审结束,天已擦黑,审判长一边起身一边摸手机,感慨地说:“不仅中午饭没吃上,中院来了领导让去开会都没敢去。”估计好久没开过这么实在的庭了。

晚上吃饭,女孩的妈妈向我们真诚地道歉,说之前不应该阻拦我们出庭,我们辩护的太好了,真正说出了老百姓的心里话。

第二天,李主任和我去看守所第一次会见了当事人,详询了事情的前因后果。

当事人对李主任说:“你在法庭上讲的太好了,说出了我心里想说但又不会表达的话。我在里面关了这么久,情知不会被轻易放过。不管会不会判决我有罪,有你们为我辩护,我都值了。我没有犯罪,如果判我有罪,放我出去我都不会出去。我一定要上诉,到时候请你们继续帮我。”说完这些,五大三粗的一个汉子身子剧烈颤抖,眼眶中含满了泪水。

我的心里很不是滋味,只能说些你女儿很孝顺,你且放宽心,我们会帮你到底等等宽慰的话。

会见完毕,驱车返郑。半途,得律所电话,女孩已把剩余代理费补足。

请原谅我的小王卖瓜,以上皆为这两日的亲身经历。

相逢是缘,共事是份。办案如交心,案了成知己。