关于“倒卖实名手机卡不宜用刑”的法律分析

​​最近接触到一个案子,当事人因为“倒卖实名手机卡”被警方以涉嫌“侵犯公民个人信息罪”刑事拘留,后以涉嫌“非法经营罪”执行逮捕。当事人被限制人身自由之后,其妻先后聘请了两任律师会见当事人,为当事人办理取保,皆失败。根据当事人妻子的描述,前两任律师都认为当事人确实构成犯罪,只能从罪轻的角度进行辩护,目前已执行逮捕,应当静等案子走到法院,等待法官的依法判决。当事人妻子觉得不服,亲自赶到郑州面见我,希望我能介入此案。

该案基本案情总结如下:

当事人系联通公司县级分公司的一个部门负责人,拥有批量开卡的权限,他利用职务的便利使用别人的身份信息开了一批实名手机卡,一方面为了完成销售业绩,另一方面也用于出售牟利。同时,他也从同行手里大量收购类似的手机卡用于倒卖,最终因为卖出去的卡被骗子用来诈骗了某位高级别的领导,警方一路追查,查到了售卡的源头,当事人因此案发。

我初听此案,觉得疑点不少:

其一,刑拘时是一个罪名,逮捕时是另一个罪名,这种情况,往往是刑拘罪名的构罪基础不牢固,不得不从另一个罪名入手的表现。

其二,单纯的“买卖手机卡”行为,不管是实名的还是匿名的,也不管是在“手机实名制”出台之前还是出台之后,从来没有被认为是刑事犯罪。根据刑法“罪刑法定”的原则,一个行为从“合法”或“一般违法违规”到构成“犯罪”,必须有法律法规作出明确的规定,才能被追究刑事责任。而“倒卖实名手机卡”的行为,目前似乎还没有在任何法律或行政法规里被明确定义为犯罪。

其三,当事人系联通公司的部门负责人,无论是开卡权限还是售卡行为,都跟职务密切相关。然而这个案子却没有被定性为职务犯罪,令人心生疑窦。

由于“倒卖实名手机卡”被追究刑事责任的案例比较少见,这个案子最终不管成罪还是无罪都非常具有代表性,我决定接受当事人妻子的委托,认真做一下法律研究。

经过会见当事人,与办案机关沟通,认真研究相关法律法规,我得出了“倒卖实名手机卡不宜用刑”的结论。原因如下:

一、“倒卖实名手机卡”不构成侵犯公民个人信息罪。

这个不构罪的原因比较明显,因为犯罪嫌疑人倒卖的对象是“手机卡”,而不是公民信息。如果定“侵犯公民个人信息罪”,则缺少犯罪对象。而且当事人倒卖的实名手机卡,大部分是通过向农民赠送米面粮油换取的身份信息,这种行为定“非法获取”也不太合适。

事实上手机卡虽然隐含了公民的个人身份信息,但对于买卖手机卡的人来说,是看不到公民个人信息的,他们只看到了手机卡的通话功能和里面的话费。而且“侵犯公民个人信息罪”受害人是泄露了身份信息的公民个人,在此案当中,公民个人用身份信息换取了米面粮油,不仅没有受到侵害的表现,反而从中获取了利益。

刑法是相当严苛的学科,犯罪构成要件缺一不可。此案中的“倒卖实名手机卡”行为,如果定“侵犯公民个人信息罪”,在多个犯罪构成要件上站不住脚,因此不构成侵犯公民个人信息罪。

二、“倒卖实名手机卡”不构成非法经营罪。

《刑法》第二百二十五条将“非法经营罪”定义为:

违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
  (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
  (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
  (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;
  (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

这个罪名有一个前提,即违反“国家规定”,何谓“国家规定”呢?

《刑法》第九十六条对此作出了明确的解释:本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

1. “倒卖实名手机卡”的行为,我认为主要是违反了“工业和信息化部令(第25号)”《电话用户真实身份信息登记规定》,这个规定主要是规范电信运营商的管理职责的,在法律位阶上属于部门规章,部门规章是国务院所属的各部、委员会根据法律和行政法规制定的规范性文件,与国务院制定的行政法规具有本质的区别。因此,该规定并不属于《刑法》第九十六条所定义的“国家规定”之范围。违反《电话用户真实身份信息登记规定》的行为,不符合“非法经营罪”的违反“国家规定”之构罪前提。

2. 网上有很多网警在普法宣传的时候,将“买卖实名手机卡”的行为定义为“非法经营”,依据是违反了《中华人民共和国电信条例》“国务院令第666号 ”,该《条例》第七条规定:

  国家对电信业务经营按照电信业务分类,实行许可制度。
  经营电信业务,必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。
  未取得电信业务经营许可证,任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。

没错,这个条例是国务院制定的行政法规,符合《刑法》第九十六条关于“国家规定”的描述了。但犯罪嫌疑人本身就是联通公司的部门负责人,其“倒卖实名手机卡”的行为,具有明显的职务特征。联通公司显然是具备电信业务经营许可证的,犯罪嫌疑人违反工信部和联通公司关于手机实名制的规定,利用职务之便超范围经营手机卡。给予违纪处分或行业惩戒是合理的,上升到刑罚的高度,则未免处罚过重。

该《条例》第六十九条也对(未取得电信业务经营许可证)“非法经营”电信业务行为规定了明确的处罚规则:

违反本条例规定,有下列行为之一的,由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正,没收违法所得,处违法所得3倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足5万元的,处10万元以上100万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿:
  (一)违反本条例第七条第三款的规定或者有本条例第五十八条第(一)项所列行为,擅自经营电信业务的,或者超范围经营电信业务的;

需要指出的是,该罚则并未将(未取得电信业务经营许可证)“非法经营”电信业务行为规定为犯罪。因此,将“倒卖实名手机卡”定义为“非法经营罪”于法无据。

3. 退一步讲,即便“倒卖实名手机卡”是犯罪嫌疑人的个人行为,但手机卡本身蕴含的通信功能和计时扣费服务,仍然归属于联通公司。单纯买卖手机卡,并不意味着经营了电信业务,电信业务的实际经营者仍然是联通公司。否则,以前那么多售卖手机卡的小店,难道都要求有“电信业务经营许可证”?

《中华人民共和国电信条例》2000年就出台了,如果售卖手机卡要求取得“电信业务经营许可证”,全国有多少小商铺、报刊亭老板要被抓进去?

因此,我认为,“倒卖实名手机卡”的行为,事实上是侵犯了国家要求“手机实名制”的管理秩序,而非侵犯了“非法经营罪”中的“市场秩序”。

给“倒卖实名手机卡”的行为定“非法经营罪”,就目前来讲,没有任何法律依据。

这种行为,依照《电话用户真实身份信息登记规定》对当事人及所在公司进行行政处罚即可。

事实上,只要电信运营商严格把好公民本人实名开卡的程序关,那种公民本人实名开卡后又售卖给不明身份人员从事不明活动的可能性,几乎为零。

律师夜奔记:长驱八百里,奇袭审判庭

昨天律师君没顾得上更新文章,为什么呢?救人去了。

为了响应11月1日出台的司法部新规,以下所述不谈案情,只讲感受,所有地名、人名一律为化名。

前天下午五点左右,一个女孩来找律师君,说自己的父亲被抓进了看守所,明天就要开庭审判了,但是有各种各样的人明里暗里在向女孩的家人传递这样的信息:认罪了就轻判,马上就能出来。不认罪就重判,至少坐牢几年。

女孩的妈妈怕孩子担心,耽误了工作,一直到快开庭了才告知这件事。女孩一听就不干了,为什么呢?因为知父莫若女。

女孩从小就崇拜父亲,深知父亲是个正直、倔犟的人,她坚信自己的父亲是无罪的,她也相信父亲宁愿坐牢也不愿意背上莫须有的罪名。如果家人妥协了,或者家人请的律师实行了有罪辩护的策略,那将使父亲陷入万劫不复的境地。

女孩正好是律师君的粉丝,当时情况紧急,来不及另请高明,只好病急乱投医,直接闯到了律师君的办公室。

律师君一听就头大了。为什么呢?因为律师君最不喜欢打无准备之仗。平时写个文章都要翻墙越海,遍问谷歌,百访度娘,数易其稿,反复校对,然后放上半晌,再重读数遍,字斟句酌,确认无误,才敢推送。如今明天一早就要开庭的刑事案子,你今晚才来找律师君帮忙做无罪辩护,中国的无罪判决率多少?那是用百分之零点零几来计算的,几乎接近于零。律师君若是贸贸然答应了,岂不是坑了你的老爹?

然而面对女孩一脸殷殷的期盼,律师君一肚子苦水却不好往外倒。当事人遇到危难才来找律师,律师怎能畏难而退呢?

当时已快到下班时间,同事十去其九,正好刑事部李主任还没下班,于是叫来一起商量。

女孩的父亲触犯的是非法占用农用地罪,女孩手里没有任何有价值的材料,只有一张拘留证。我们让女孩问家里要起诉书来看,得知起诉书在当地请的律师手里,那个律师不会用手机拍照传图片,只好作罢。

简单问了几句,李主任当机立断:“你这个案子我们可以接,而且必须明天就出庭辩护,现在单位马上下班了,如果你信得过我们,这就缴费办手续,咱们立刻出发,连夜赶往你们老家的法院。”

女孩连忙点头:“信不过就不来找你们了,你们这儿缴费能刷信用卡吗?”

我跟李主任同时摇了摇头。

女孩有点儿发窘:“那你们等我一下,我找同事借点钱,然后再下去从信用卡里取点儿现金。”说完匆忙奔出门去。

女孩走后,李主任对我说:“小王,这个女孩很有诚意,也很孝顺,是个忠厚的人,让我想起了缇萦救父的故事。她这么信任你,信任咱们国银所,所谓士为知己者死,我们就是拼上性命,也得帮她。刑事案子二审更难翻案,我们必须一审就参与。一会儿不管她能交上多少钱,都没关系,先把手续办出来,咱们立刻出发。”

六点一刻,办好手续,我们一行三人赶往高铁站,不料路上堵车,跑到进站口正好停止检票。无奈,只好开车前往。

女孩家在一个三省交界的小城,路上要走三百多公里,律师君亲自驱车近四个小时,赶到时已过深夜十二点,来不及干别的,倒头就睡,养精蓄锐,以待天明。

第二天八点,女孩家人到了酒店,我们简单了解详情。

原来女孩的父亲和村民小组里的其他村民一起在耕地上建起了二层连栋楼房,当时与乡政府签订有建房合同,后来也缴纳了巨额的税款,在土管局来查的时候,乡里还出了一份小区建设符合新农村建设规划的证明书。房子三年前就建好了,本来什么事儿也没有,不料女孩的父亲后来学习了税法知识,对五百多万建成的小区,要缴纳一百多万的税款提出了疑问,非要问个明白,还上访到了北京。结果一回来,就被抓了,然后,就批捕了。村民组里那么多人占耕地建房都没抓,就抓了上访的这几个,而且按全组村民建房占地总数来治他们的罪。

这么一说,我跟李主任都明白了。

但是女孩的母亲坚持不让我们参与出庭辩护,说准备妥协认罪,以求尽快放人。若我们强行介入,在当地请的辩护律师会不高兴,且可能会造成加重刑罚的后果。

女孩则坚决要求我们出庭辩护,与母亲发生了争执。

李主任对女孩母亲说:“一家人不要伤了和气,你们都是孩子父亲的成年近亲属,都有权替他请律师。我们是受你女儿的委托而来,必须尊重你女儿的意见。不如这样,一个被告可以请两个辩护人,到庭上我们现场问孩子他爸,若同意女儿请的律师辩护,我就出庭当第二辩护人。”

女孩母亲还是坚持不同意,李主任说,那对不起了,我们赶着去法院交手续,这就先走一步。

八点半,进入小城法院。由于跟女孩家在本地请的律师沟通不畅,未了解到承办法官是谁,在几号房间开庭。到立案庭查询,答复查不到,跑到审判庭一个一个问,也没问到。幸好遇到一位律师同行,一听我们说起当事人名字,立马搭腔说:“你们这个案子我知道,涉及一位政府官员,我们所接受了其中一位被告的委托,我帮你问问同事。”

由此得知承办法官电话,联系上后,赶到法官办公室。恰逢法官外出,只有书记员在,软磨硬泡,索得卷宗。李主任一目十行,五大本卷宗迅速阅完,关键处折起,我搬去复印室择要复印。须臾犯人提到,各犯人的辩护人也都来到,一交流,本地律师都是有罪辩护,一问你们郑州律师什么策略,李主任大声说,无罪辩护!声如洪钟,好似晴天打了个霹雳。其中一个本地辩护律师连忙说,我也觉得是无罪。大家再一交流,本地律师一起反水,都改无罪辩护,只有一个律师仍然坚持有罪辩护。

又等了老半天,法官一个没出现,公诉人先来了,把辩护律师们聚到一个小房间,了解辩护意见。先看到两个陌生律师,有点儿发愣,问你们是谁的辩护人?李主任回答了。公诉人的眉毛就拧在了一起。再问什么辩护意见,李主任大声说,无罪辩护!公诉人的眉毛拧的更厉害了。

李主任问:“这都十点多了,法官还没来,这庭上午开的完吗?”

公诉人说:“开庭很快,半小时的事儿。”

李主任说:“怎么会这么快,不用质证吗?”

公诉人的眉毛拧成了阳关三叠。

将近十二点,三位法官终于入座,正式开庭。

……庭审过程保密……

总之,在郑州律师强大气场的带动下,原本有罪辩护的本地律师们,纷纷拿出了真才实学,庭上唇枪舌剑,力求无罪。原本准备半小时结束的庭审,整整持续了五个多小时。

听说公诉人原本想让助理来宣读一下起诉书和起诉意见就结束的庭审,换成公诉科科长亲自披挂上阵。结果下午科长的电话一直在震动,科长也一直在接电话,说在庭审在庭审,还没结束还没结束。

庭审结束,天已擦黑,审判长一边起身一边摸手机,感慨地说:“不仅中午饭没吃上,中院来了领导让去开会都没敢去。”估计好久没开过这么实在的庭了。

晚上吃饭,女孩的妈妈向我们真诚地道歉,说之前不应该阻拦我们出庭,我们辩护的太好了,真正说出了老百姓的心里话。

第二天,李主任和我去看守所第一次会见了当事人,详询了事情的前因后果。

当事人对李主任说:“你在法庭上讲的太好了,说出了我心里想说但又不会表达的话。我在里面关了这么久,情知不会被轻易放过。不管会不会判决我有罪,有你们为我辩护,我都值了。我没有犯罪,如果判我有罪,放我出去我都不会出去。我一定要上诉,到时候请你们继续帮我。”说完这些,五大三粗的一个汉子身子剧烈颤抖,眼眶中含满了泪水。

我的心里很不是滋味,只能说些你女儿很孝顺,你且放宽心,我们会帮你到底等等宽慰的话。

会见完毕,驱车返郑。半途,得律所电话,女孩已把剩余代理费补足。

请原谅我的小王卖瓜,以上皆为这两日的亲身经历。

相逢是缘,共事是份。办案如交心,案了成知己。