关于“倒卖实名手机卡不宜用刑”的法律分析

​​最近接触到一个案子,当事人因为“倒卖实名手机卡”被警方以涉嫌“侵犯公民个人信息罪”刑事拘留,后以涉嫌“非法经营罪”执行逮捕。当事人被限制人身自由之后,其妻先后聘请了两任律师会见当事人,为当事人办理取保,皆失败。根据当事人妻子的描述,前两任律师都认为当事人确实构成犯罪,只能从罪轻的角度进行辩护,目前已执行逮捕,应当静等案子走到法院,等待法官的依法判决。当事人妻子觉得不服,亲自赶到郑州面见我,希望我能介入此案。

该案基本案情总结如下:

当事人系联通公司县级分公司的一个部门负责人,拥有批量开卡的权限,他利用职务的便利使用别人的身份信息开了一批实名手机卡,一方面为了完成销售业绩,另一方面也用于出售牟利。同时,他也从同行手里大量收购类似的手机卡用于倒卖,最终因为卖出去的卡被骗子用来诈骗了某位高级别的领导,警方一路追查,查到了售卡的源头,当事人因此案发。

我初听此案,觉得疑点不少:

其一,刑拘时是一个罪名,逮捕时是另一个罪名,这种情况,往往是刑拘罪名的构罪基础不牢固,不得不从另一个罪名入手的表现。

其二,单纯的“买卖手机卡”行为,不管是实名的还是匿名的,也不管是在“手机实名制”出台之前还是出台之后,从来没有被认为是刑事犯罪。根据刑法“罪刑法定”的原则,一个行为从“合法”或“一般违法违规”到构成“犯罪”,必须有法律法规作出明确的规定,才能被追究刑事责任。而“倒卖实名手机卡”的行为,目前似乎还没有在任何法律或行政法规里被明确定义为犯罪。

其三,当事人系联通公司的部门负责人,无论是开卡权限还是售卡行为,都跟职务密切相关。然而这个案子却没有被定性为职务犯罪,令人心生疑窦。

由于“倒卖实名手机卡”被追究刑事责任的案例比较少见,这个案子最终不管成罪还是无罪都非常具有代表性,我决定接受当事人妻子的委托,认真做一下法律研究。

经过会见当事人,与办案机关沟通,认真研究相关法律法规,我得出了“倒卖实名手机卡不宜用刑”的结论。原因如下:

一、“倒卖实名手机卡”不构成侵犯公民个人信息罪。

这个不构罪的原因比较明显,因为犯罪嫌疑人倒卖的对象是“手机卡”,而不是公民信息。如果定“侵犯公民个人信息罪”,则缺少犯罪对象。而且当事人倒卖的实名手机卡,大部分是通过向农民赠送米面粮油换取的身份信息,这种行为定“非法获取”也不太合适。

事实上手机卡虽然隐含了公民的个人身份信息,但对于买卖手机卡的人来说,是看不到公民个人信息的,他们只看到了手机卡的通话功能和里面的话费。而且“侵犯公民个人信息罪”受害人是泄露了身份信息的公民个人,在此案当中,公民个人用身份信息换取了米面粮油,不仅没有受到侵害的表现,反而从中获取了利益。

刑法是相当严苛的学科,犯罪构成要件缺一不可。此案中的“倒卖实名手机卡”行为,如果定“侵犯公民个人信息罪”,在多个犯罪构成要件上站不住脚,因此不构成侵犯公民个人信息罪。

二、“倒卖实名手机卡”不构成非法经营罪。

《刑法》第二百二十五条将“非法经营罪”定义为:

违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
  (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
  (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
  (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;
  (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

这个罪名有一个前提,即违反“国家规定”,何谓“国家规定”呢?

《刑法》第九十六条对此作出了明确的解释:本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

1. “倒卖实名手机卡”的行为,我认为主要是违反了“工业和信息化部令(第25号)”《电话用户真实身份信息登记规定》,这个规定主要是规范电信运营商的管理职责的,在法律位阶上属于部门规章,部门规章是国务院所属的各部、委员会根据法律和行政法规制定的规范性文件,与国务院制定的行政法规具有本质的区别。因此,该规定并不属于《刑法》第九十六条所定义的“国家规定”之范围。违反《电话用户真实身份信息登记规定》的行为,不符合“非法经营罪”的违反“国家规定”之构罪前提。

2. 网上有很多网警在普法宣传的时候,将“买卖实名手机卡”的行为定义为“非法经营”,依据是违反了《中华人民共和国电信条例》“国务院令第666号 ”,该《条例》第七条规定:

  国家对电信业务经营按照电信业务分类,实行许可制度。
  经营电信业务,必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。
  未取得电信业务经营许可证,任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。

没错,这个条例是国务院制定的行政法规,符合《刑法》第九十六条关于“国家规定”的描述了。但犯罪嫌疑人本身就是联通公司的部门负责人,其“倒卖实名手机卡”的行为,具有明显的职务特征。联通公司显然是具备电信业务经营许可证的,犯罪嫌疑人违反工信部和联通公司关于手机实名制的规定,利用职务之便超范围经营手机卡。给予违纪处分或行业惩戒是合理的,上升到刑罚的高度,则未免处罚过重。

该《条例》第六十九条也对(未取得电信业务经营许可证)“非法经营”电信业务行为规定了明确的处罚规则:

违反本条例规定,有下列行为之一的,由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正,没收违法所得,处违法所得3倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足5万元的,处10万元以上100万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿:
  (一)违反本条例第七条第三款的规定或者有本条例第五十八条第(一)项所列行为,擅自经营电信业务的,或者超范围经营电信业务的;

需要指出的是,该罚则并未将(未取得电信业务经营许可证)“非法经营”电信业务行为规定为犯罪。因此,将“倒卖实名手机卡”定义为“非法经营罪”于法无据。

3. 退一步讲,即便“倒卖实名手机卡”是犯罪嫌疑人的个人行为,但手机卡本身蕴含的通信功能和计时扣费服务,仍然归属于联通公司。单纯买卖手机卡,并不意味着经营了电信业务,电信业务的实际经营者仍然是联通公司。否则,以前那么多售卖手机卡的小店,难道都要求有“电信业务经营许可证”?

《中华人民共和国电信条例》2000年就出台了,如果售卖手机卡要求取得“电信业务经营许可证”,全国有多少小商铺、报刊亭老板要被抓进去?

因此,我认为,“倒卖实名手机卡”的行为,事实上是侵犯了国家要求“手机实名制”的管理秩序,而非侵犯了“非法经营罪”中的“市场秩序”。

给“倒卖实名手机卡”的行为定“非法经营罪”,就目前来讲,没有任何法律依据。

这种行为,依照《电话用户真实身份信息登记规定》对当事人及所在公司进行行政处罚即可。

事实上,只要电信运营商严格把好公民本人实名开卡的程序关,那种公民本人实名开卡后又售卖给不明身份人员从事不明活动的可能性,几乎为零。

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